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Refreando os poderes crescentes da presidência
Dois veterinários da Casa Branca dizem que a experiência com o presidente Trump destaca a necessidade de freios há muito esperados
Por Christina Pazzanese - 21/11/2020


Ilustração fotográfica: Judy Blomquist / Harvard Staff

Tanto republicanos quanto democratas expressaram preocupações nas últimas décadas sobre a expansão dos poderes presidenciais - alguns deles cedidos pelo Congresso em busca de cobertura política, muitos deles resultado de interpretações jurídicas da Casa Branca das áreas constitucionais cinzentas. O equilíbrio de poder agora se inclina a favor do Salão Oval, mas desde o presidente Richard Nixon, os líderes têm se mantido sob controle, respeitando regras e normas informais há muito estabelecidas.

Então veio o presidente Trump. Descreveu-se como quebrador de regras, ele ignorou a tradição e os padrões do decoro presidencial e testou os limites do cargo, violando tradições, normas e até leis, de acordo com muitos juristas. A Constituição fornece duas ferramentas destinadas a manter os presidentes recalcitrantes na linha: impeachment e reeleição. Mas, como os últimos quatro anos - incluindo essas semanas antes da posse do presidente eleito Joseph Biden em 20 de janeiro - demonstraram, esses corretivos nem sempre funcionam como pretendido. E não restringirão um presidente que pode agir regularmente de maneira problemática, mas não ilegal.

Em um novo livro, "Depois de Trump: Reconstruindo a Presidência", os advogados Bob Bauer '73 e Jack L. Goldsmith , veteranos das casas brancas democratas e republicanas, respectivamente, propõem o que eles dizem ser reformas há muito esperadas para o gabinete do presidente que pode controlar futuros presidentes que tentam explorar o cargo para seu benefício político ou pessoal.

Goldsmith, Professor Aprendido de Direito na Harvard Law School , atuou como procurador-geral assistente no Office of Legal Counsel durante o governo George W. Bush. Ele escreve frequentemente sobre segurança nacional, governo e política, e é o editor-fundador da Lawfare . Bauer, um consultor jurídico de longa data do presidente Barack Obama que agora assessora a campanha de Biden, é amplamente considerado uma das principais autoridades em poderes do Poder Executivo. Ele serviu como conselheiro da Casa Branca de 2008 a 2011 e agora é professor da prática e renomado acadêmico residente na NYU Law.

Perguntas & Respostas
Bob Bauer e Jack L. Goldsmith


Muitos presidentes empurraram os limites externos do poder do Executivo para seu próprio ganho político. Trump é a única razão pela qual precisamos “reconstruir a presidência”?

OURIVES:Houve violações de normas e preocupações legais antes de Trump. Mas em quase todas essas áreas, [ele] agiu de maneiras que tornaram todos os problemas que estavam na tela do radar antes muito, muito, muito piores. Trump expôs várias maneiras de explorar a presidência e contornar normas e leis que tememos que um futuro presidente possa explorar.

Normas são princípios de ação correta que não são respaldados pela aplicação da lei, mas fazem parte da cultura do Poder Executivo. Eles têm funcionado muito bem desde Watergate. Muitas das reformas pós-Watergate trataram de instanciar normas no poder executivo para lidar com problemas, alguns dos quais não podem ser regulamentados por lei. Como o presidente, de acordo com o Artigo II da Constituição, controla o ramo executivo, por exemplo, é muito difícil ter uma entidade legalmente independente examinando a presidência. Você tem que fazer isso por meio de normas e regulamentos internos.

Mas algumas normas podem e devem ser transformadas em leis aplicáveis. No passado, tínhamos divulgação de impostos presidenciais e conformidade com normas de conflito de interesses - todos concordavam que o presidente as cumpriria. Não havia necessidade de uma lei. Todos os presidentes desde Watergate obedeceram a essas normas. Mas se há um presidente sem vergonha e quer aceitar o custo político, ele pode ser violado. Trump fez isso repetidamente de várias maneiras que nunca deveriam acontecer novamente.

Acreditamos em uma presidência forte. Não estamos tentando diminuir fundamentalmente o escritório. Uma presidência forte é necessária no mundo perigoso e muito complexo em que vivemos e é por isso que a presidência, ao longo do tempo, ganhou tanto poder. Mas a questão é se o presidente é adequadamente responsável perante a lei, o público e o Congresso. Essas coisas precisam andar de mãos dadas se você deseja ter uma presidência forte. Tem que ser adequadamente restringido.

Dado o partidarismo em Washington, existem algumas áreas maduras para a reforma com as quais ambos os lados têm maior probabilidade de concordar?

BAUER: Parece-nos que existem questões básicas em torno das quais um consenso bipartidário pode ser possível: os presidentes devem apresentar suas declarações de impostos e precisamos de mais controles sobre o conflito de interesses financeiros. Toda reforma exigirá, algumas mais do que outras, algum equilíbrio de interesses em que o objetivo seja uma reforma significativa sem danos aos direitos pessoais legítimos do presidente ou ao papel constitucional.

Parece bastante simples exigir que o presidente (e o vice-presidente) divulguem seus impostos. Mas como o requisito será estruturado? O que acontece se ele ou ela se recusar a fazer isso? Que direitos o Congresso tem para obtê-los se o presidente não os cumpre? E quanto às auditorias do IRS das declarações de impostos de todos os presidentes, que são conduzidas como uma questão de política do IRS desde os anos 1970? Por que o público não deveria ver os resultados dessas auditorias?

De acordo com nossa proposta, o presidente seria obrigado a apresentar suas declarações de impostos por meio do mesmo estatuto que exige que os presidentes apresentem uma imagem global de seus interesses financeiros: a Lei de Ética no Governo. A lei seria alterada para exigir a liberação das declarações em 15 de abril, sem prorrogações concedidas. Todos os presidentes conseguiram cumprir o prazo de 15 de abril e essa seria a expectativa com a reforma. E estenderíamos a exigência de divulgação de impostos aos membros da família do presidente que ocupam cargos importantes no governo. Trump instalou seu genro e sua filha no West Wing: suas declarações de impostos devem ser divulgadas. E então, remédios para aplicação devem estar disponíveis. O Congresso poderia prever que o secretário do Tesouro apresentasse as declarações se o presidente não as fornecesse conforme exigido por lei ao Escritório de Ética Governamental para revisão da integralidade e divulgação pública. Se o secretário do Tesouro não o fizer, o Congresso deve ser especificamente autorizado a obter reparação em tribunal federal.

OURIVES: O diabo está nos detalhes. Não basta dizer: “O presidente deve divulgar suas declarações de impostos”. Você precisa ajustar isso à lei existente e às obrigações existentes. Você tem que pensar em perguntas como: “E se ele quiser atrasar? Ele tem permissão? " A resposta deve ser não. Você tem que se preocupar com a aplicação. Foi muito importante para nós entrar em detalhes porque eles são importantes, francamente, se essas reformas vão funcionar.

O presidente Trump instruiu o FBI e o Departamento de Justiça a perseguir seus supostos inimigos, incluindo o ex-presidente Obama e o vice-presidente Biden, e pediu que os processos federais e as sentenças contra seus amigos fossem atenuados ou totalmente suspensos. Ele também compartilhou inteligência ultrassecreta sobre segurança nacional com a Rússia e o jornalista Bob Woodward, o que só ele tem permissão para fazer. Dada a ampla latitude que os presidentes têm sobre a segurança nacional, inteligência, aplicação da lei federal, especialmente o DOJ, como podemos garantir que esse poder não seja abusado?

OURIVES: É muito difícil. Como você garante a independência e a integridade da aplicação da lei pelo Departamento de Justiça que está sob o controle do presidente dos Estados Unidos é um dos grandes desafios do direito constitucional americano. Não achamos que existam soluções fáceis. Você acabou de mencionar que o presidente ordenou ao procurador-geral que investigasse e processasse seus oponentes. Trump tem insistido nisso desde a primeira semana em que está no cargo. As pessoas não apreciam isso: [o ex-procurador-geral dos EUA] Jeff Sessions e agora, William Barr, de fato, não fez isso. Portanto, eu diria que Trump foi realmente ineficaz em fazer com que os funcionários do Departamento de Justiça processassem seus inimigos. Em parte, isso pode ser atribuído à incompetência de Trump, mas deve dar pelo menos algum conforto.

Mas o Departamento de Justiça nem sempre pareceu resistir à pressão de Trump. O procurador-geral Barr foi criticado por carregar a água do presidente em [o ex-conselheiro de segurança nacional Michael] Flynn, tentando anular essa condenação e a recomendação de sentença de Roger Stone.

Barr também quebrou as normas em relação à escolha de John Durham, o procurador dos Estados Unidos de Connecticut, para conduzir uma investigação da investigação da campanha de Trump. Há um argumento a ser feito para examinar cuidadosamente essa investigação para que possa haver lições aprendidas para o país. Mas a forma como essa investigação se desenvolveu nos parece ilegítima. Não achamos que deveria ser o trabalho de um advogado dos EUA. Isso deve ser feito por um inspetor geral, não por um investigador criminal.

Além disso, e isso é muito ruim em nosso julgamento, o procurador-geral Barr, por quase dois anos, antecipou publicamente essa investigação. Ele comentou sobre isso incessantemente. O procurador-geral deslegitimou essa investigação ao fazer comentários públicos sobre ela, o que é contrário às normas do Departamento de Justiça. O problema é que os regulamentos não se aplicam explicitamente ao procurador-geral. Gostaríamos de deixar bem claro que o procurador-geral, na ausência de circunstâncias muito especiais, não deveria fazer isso. Finalmente, se um inspetor-geral descobrir irregularidades cometidas por uma administração anterior, é muito importante que a investigação seja feita por um advogado especial com alguma independência para a aparência e a realidade da justiça.

“Acontece que tem sido muito difícil para Donald Trump ampliar sua base central de apoio precisamente porque ainda há no eleitorado americano um apego às normas democráticas, e podemos construir sobre isso.”

- Bob Bauer

Nunca tivemos um presidente que tentou processar criminalmente outro, seja justificado ou não. Isso deveria ser permitido?

OURIVES: Há duas opiniões no Departamento de Justiça, uma do governo Nixon e outra do governo Clinton, que afirmam que o presidente não pode ser processado enquanto estiver no cargo. O que isso significa é que, quando um presidente comete irregularidades no cargo, ele pode ser cassado ou as provas podem ser coletadas. Essas opiniões deixam claro que, em teoria, é permitido que o presidente dos Estados Unidos seja processado depois de deixar o cargo por crimes cometidos no cargo.

Minha opinião básica é que, nas circunstâncias certas, é perfeitamente legítimo investigar e processar um ex-presidente por crimes cometidos no cargo. Eu argumento, em bases pragmáticas, que seria um erro fazer isso no caso de Trump. (Existem algumas investigações em andamento sobre Trump agora. Elas devem continuar porque não dizem respeito às ações que ele tomou no cargo.) O que me preocupa é que uma nova administração investigue e processe a administração anterior por crimes cometidos no cargo. - não como uma regra universal, mas neste contexto.

Não está claro quais crimes ele cometeu. O mais provável é a obstrução da justiça, que é um crime muito difícil de processar de acordo com o atual conjunto de estatutos de obstrução. Portanto, não está nada claro se essa investigação seria frutífera para chegar a um processo.
Estamos em uma situação muito perigosa agora, onde já tivemos duas rodadas de investigações criminais.

Primeiro, tivemos o governo Obama investigando a campanha de Trump e depois a transição de Trump, e então se tornou o governo Trump. O que quer que você pense dessa investigação, certo, errado ou não, foi extremamente controverso ter um governo investigando criminalmente a campanha de outro governo [e] a transição. Isso é algo que preocupa cerca de 40% do país. Em segundo lugar, você tem Barr fazendo uma investigação desses investigadores através das lentes do direito penal. E então estamos falando sobre fazer o próximo governo fazer um exame de Trump através das lentes do direito penal. Acho que é um precedente terrível a ser estabelecido e está estabelecendo um caminho para como lidamos com desacordos e administrações anteriores. Em uma democracia, esse é um caminho muito difícil. Isso consumiria a próxima administração. Vai ser muito difícil para o Departamento de Justiça tentar restaurar a crença na objetividade do estado de direito quando está indo atrás do que muitos consideram [são] inimigos políticos.

O argumento do outro lado, que eu entendo, é: “O estado de direito será prejudicado se ele cometer crimes [e] você não for atrás dele porque isso significa que o presidente escapou impune.” É um custo para o que estou propondo. Mas temos que levar em conta a possibilidade de que eles fracassem assim como o impeachment fracassou. Existem muitas maneiras de ter responsabilidade além de processos políticos. Não se trata realmente de política. É sobre os muitos custos, políticos e normativos, e de cura.

BAUER: Eu discordo da posição para a qual podemos ter nos manobrado. E isto é, por um lado, temos a lei do poder executivo que imuniza o presidente de acusação enquanto ele ou ela estiver no cargo. E, por outro lado, temos pelo menos o surgimento de uma norma que aconselha contra a acusação uma vez que ele ou ela tenha deixado o cargo, em nome da unidade nacional e da cura. Este é o legado do perdão de Richard Nixon por Gerald Ford. Isso me preocupa muito. Todas as preocupações de Jack são inteiramente válidas. Mas é fundamental que não recuemos do princípio fundamental de que um presidente não está acima, mas é responsável perante a lei.

Isso pode ser feito por meio da adoção de processos rigorosos, aliados à transparência. … Eu reconheço, e acho que todo mundo reconhece, que não apenas a investigação e o processo contra um ex-presidente poderiam consumir o país, mas um ex-astro de reality show como Donald Trump, particularmente um ofendido, poderia aproveitar e se divertir com seu papel como vítima. Ele argumentará que tudo é uma extensão da “caça às bruxas” contra ele desde o momento em que parecia que ele poderia ser eleito em 2016, durante todo o processo de impeachment em 2020 e além. Mas pagamos um preço pelo Estado de Direito e resistir a essa demagogia é um desses preços.

Além disso, se não podemos aceitar que o governo federal possa proceder de alguma forma disciplinada e baseada em princípios para investigar, e se for justificado, processar as ações de um ex-presidente, isso pode simplesmente empurrar essa busca de responsabilidade legal para o nível estadual e local. Os procuradores distritais e procuradores-gerais estaduais podem estar sob pressão para tentar defender o estado de direito, porque as autoridades federais não agirão. Não sei se isso é terrivelmente útil e pode exacerbar o medo de que os processos sejam "caça às bruxas" política.

Qualquer coisa pode ser realizada imediatamente sob uma nova administração?

OURIVES: Cerca de metade das reformas do livro podem ser implementadas pelo procurador-geral e pelo presidente logo no início do próximo governo. Quase todas as reformas do conselho especial podem ser feitas pelo procurador-geral apenas emitindo novos regulamentos. Algumas das propostas de independência do Departamento de Justiça podem ser implementadas pelo procurador-geral. A ideia de que a investigação Durham não é a abordagem certa, que pode ser alterada por regulamento e estabelecer uma nova norma para esse tipo de processo. Há reformas das quais não falamos, alguns problemas na forma como o FBI e o Departamento de Justiça investigaram a investigação por e-mail de Hillary Clinton e aspectos da campanha de Trump. Achamos muito importante que haja orientação sobre a distribuição de autoridade entre o Departamento de Justiça e o FBI sobre quando e sob quais circunstâncias e por cuja ordem os presidentes e as campanhas presidenciais devem ser investigados. Tudo isso pode ser implementado pela próxima administração. Dependerá do que o presidente e o procurador-geral acharem importante.

No front estatutário, a norma de divulgação de impostos, a norma de evitar o conflito de interesses presidencial foi amplamente aceita por ambas as partes e muito bem seguida por 45 anos antes de Trump assumir o cargo. Achamos que, uma vez que Trump esteja fora do escritório, o que está ao alcance da mão pode ser implementado muito rapidamente. Algumas das coisas ficam mais contestadas politicamente. Já existe um projeto de lei que exemplifica nossa reforma do perdão. Parece que deveria haver apoio bipartidário no Congresso para isso. Outras coisas, como reforma de vagas [do poder executivo] e reforma de poderes de guerra, isso vai ser muito difícil porque implica a separação tradicional de disputas de poderes entre os ramos.

O que os cidadãos comuns podem fazer?

BAUER: Não há dúvida de que a tolerância à quebra de normas costuma estar enraizada na percepção de que as instituições não cumpriram seus compromissos básicos e, além disso, que as normas protegem as elites e permitem uma governança corrupta sem responsabilidade. Portanto, teremos que enfrentar e abordar essa preocupação de que toda a conversa sobre instituições e normas não tem sentido, uma cobertura para instituições que ajudam os de dentro e não atendem às pessoas de fora.

É importante que, como consequência desta eleição e nos anos que se seguem, os detentores de cargos individuais sejam chamados a prestar contas pelo seu comportamento nestas questões. Temos que esperar um intercâmbio entre o eleitorado e os governantes eleitos que recompense e reforce a defesa das instituições e o respeito às normas e pune o comportamento que destrói as instituições e desvaloriza as normas. Se tivermos isso, essas normas vão voltar, junto com tudo o que Jack e eu sugerimos em termos de apoio estatutário e regulatório a esse renascimento. Acontece que tem sido muito difícil para Donald Trump ampliar sua base central de apoio precisamente porque ainda existe no eleitorado americano um apego às normas democráticas, e podemos construir sobre isso.

A entrevista foi ligeiramente editada para maior clareza e extensão.

 

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