Mundo

Os juízes realmente põem de lado as crenças pessoais? Não, diz jurista
Klarman vê problemas à frente em grande maioria conservadora na Suprema Corte
Por Liz Mineo - 17/10/2020


Amy Coney Barrett, indicada à Suprema Corte, ouve durante uma audiência de confirmação perante o Comitê Judiciário do Senado em 14 de outubro. Erin Schaff / The New York Times via AP, Pool

O Comitê Judiciário do Senado encerrou as audiências na quinta-feira sobre a indicação da juíza Amy Coney Barrett para a Suprema Corte e definiu uma votação do painel para 22 de outubro, com a confirmação final esperada antes da eleição de 3 de novembro. Especialistas jurídicos dizem que a adição do candidato conservador do presidente Donald Trump moverá o tribunal mais para a direita do que o fazia em décadas. Barrett disse que sua filosofia judicial envolve um foco impessoal na linguagem da Constituição e na intenção dos autores. Ela garantiu aos senadores durante as audiências que seria guiada por essa abordagem e não por suas próprias crenças pessoais, apesar de ter assumido posições públicas em algumas questões acaloradamente disputadas, principalmente sua oposição aos direitos ao aborto e questionamento da Lei de Cuidados Acessíveis. Michael Klarman, uma autoridade em direito constitucional e história e Kirkland & Ellis Professor de Direito na Harvard Law School, falou sobre os limites da filosofia judicial e a perspectiva de ter uma maioria conservadora pesada no tribunal.

Pergunta & Respostas
Michael Klarman


O quanto você está preocupado com a nomeação da juíza Amy Coney Barrett para a Suprema Corte?

KLARMAN :Estou muito preocupado, mas não tem nada a ver com ela pessoalmente. Qualquer indicação feita pelo presidente Trump, ou mesmo qualquer outro presidente republicano, deslocaria a Suprema Corte significativamente para a direita. Na verdade, é importante enfatizar isso, porque embora eu acredite que o próprio Trump seja uma ameaça à democracia de muitas maneiras diferentes, quem ele nomeia provavelmente não será diferente de quem Mitt Romney ou John McCain teriam nomeado para a Suprema Corte.

Estou preocupado porque a juíza Barrett fez discursos sugerindo que ela poderia submeter-se menos ao precedente do que o juiz Antonin Scalia, seu mentor. O juiz Scalia era famoso por dizer que era um textualista, mas não era louco. Presumo que Barrett estaria pelo menos tão disposto quanto Scalia para derrubar precedentes, e talvez até mais. Scalia teria alegremente derrubado Roe v. Wade; ele está registrado como tendo dito isso. O juiz Barrett provavelmente derrubaria Roe v. Wade, ou pelo menos destruiria a decisão. Ela quase certamente teria invalidado o Affordable Care Act em 2012. O juiz Scalia votou por isso. Ela quase certamente destruiria a ação afirmativa baseada em raça, da mesma forma que o juiz Scalia estava registrado ao querer se livrar totalmente dela. Ela quase certamente expandiria a Segunda Emenda. Ela provavelmente destruiria quase todas as regulamentações de financiamento de campanha. Ela expandiria os direitos às isenções religiosas sob a Primeira Emenda, o que provavelmente inclui a rejeição de uma opinião Scalia de 30 anos atrás, o que eu acho que mostra o quão radical o direito do tribunal se tornou nos últimos 30 anos. Eles realmente não estão satisfeitos com a própria interpretação [mais restrita] do Juiz Scalia da Primeira Emenda, mas querem expandi-la para criar isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais díspares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar práticas eleitorais que tenham apenas um impacto díspar sobre afro-americanos ou latinos. o que inclui provavelmente a rejeição de uma opinião Scalia de 30 anos atrás, o que eu acho que mostra o quão radical o direito do tribunal se tornou nos últimos 30 anos. Eles realmente não estão satisfeitos com a própria interpretação [mais restrita] do Juiz Scalia da Primeira Emenda, mas querem expandi-la para criar isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais díspares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar práticas eleitorais que tenham apenas um impacto díspar sobre afro-americanos ou latinos. o que inclui provavelmente a rejeição de uma opinião Scalia de 30 anos atrás, o que eu acho que mostra o quão radical o direito do tribunal se tornou nos últimos 30 anos. Eles realmente não estão satisfeitos com a própria interpretação [mais restrita] do Juiz Scalia da Primeira Emenda, mas querem expandi-la para criar isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais díspares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar práticas eleitorais que tenham apenas um impacto díspar sobre afro-americanos ou latinos. mas deseja expandi-lo para obter isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais díspares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar práticas eleitorais que tenham apenas um impacto díspar sobre afro-americanos ou latinos. mas deseja expandi-lo para obter isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais díspares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar práticas eleitorais que tenham apenas um impacto díspar sobre afro-americanos ou latinos.

Se o juiz Barrett for confirmado, o que podemos esperar em termos de equilíbrio ideológico do tribunal?

KLARMAN: A diferença mais imediata é que o presidente da Suprema Corte, John Roberts, não será mais o voto decisivo. O presidente do tribunal, Roberts, deu um quinto voto aos liberais para apoiar a Lei de Cuidados Acessíveis em 2012, para derrubar a questão do censo sobre a cidadania em 2019, para defender o DACA [Ação Adiada para Chegadas na Infância] e para derrubar uma lei de aborto da Louisiana por último prazo. Agora, Roberts, em certo sentido, se tornará irrelevante. O juiz Brett Kavanaugh provavelmente será o juiz decisivo assim que Amy Barrett entrar para o tribunal. Mas este já era o tribunal mais conservador em quase 100 anos.

Você disse que houve um domínio conservador na Suprema Corte nos últimos 50 anos. Como você explica isso?

KLARMAN: Vou começar minha resposta observando o que o senador Mitt Romney disse outro dia para explicar por que ele votou para confirmar Barrett. Romney disse que os liberais se acostumaram com a ideia de que deveriam controlar o Supremo Tribunal Federal, e ele achou que isso não se justificava porque, segundo ele, um país de centro-direita deveria ter um tribunal de centro-direita. Essa é uma declaração ridícula por três motivos diferentes. Os liberais não controlam o Supremo Tribunal há 50 anos. A última vez que houve uma maioria democrata e liberal foi em 1969, quando o presidente do tribunal Earl Warren se aposentou e o juiz Abe Fortas foi expulso do tribunal. Em segundo lugar, o tribunal não é de centro-direita. Este é claramente o tribunal mais conservador desde os anos 1930, quando o tribunal destruiu o New Deal. Em terceiro lugar, este não é um país de centro-direita. Democratas, após 3 de novembro, quase certamente terá ganho o voto popular em sete das últimas oito eleições presidenciais. Em 2018, os candidatos democratas ao Senado conquistaram 18 milhões de votos a mais do que os candidatos republicanos ao Senado, mas os republicanos controlam o Senado com uma maioria de 53 a 47.

Existem todos os tipos de preconceitos estruturais no sistema político americano, o que torna possível que um tribunal de direita governe um país de centro-esquerda. Uma das razões para isso foi o fato de o senador Mitch McConnell ter roubado a cadeira do juiz Scalia do presidente Barack Obama em 2016. Os caprichos do Colégio Eleitoral são outro grande motivo. O presidente George W. Bush teve duas nomeações. O presidente Trump terá feito três nomeações depois que a indicação de Barrett for confirmada pelo Senado, e nenhum dos presidentes ganhou o voto popular. São cinco nomeações para a Suprema Corte que os democratas foram privados por causa do sistema de Colégio Eleitoral, que não tem mais nenhuma justificativa sólida. E depois há a distribuição incorreta do Senado. Juiz Clarence Thomas, Juiz Kavanaugh, e o juiz Neil Gorsuch foram todos confirmados por estreitas maiorias no Senado. Se você fosse redistribuir o Senado com base na população, as confirmações desses três juízes teriam sido derrotadas pelo Senado. O mesmo provavelmente será verdadeiro na confirmação do juiz Barrett pelo Senado. Quando você adiciona a má distribuição do Senado aos caprichos do Colégio Eleitoral e ao roubo da cadeira de Scalia, você vê por que os republicanos dominaram a Suprema Corte e estão prestes a dominá-la ainda mais.

Michael Klarman
“Os juízes são sempre um produto de seu tempo ... Brown v. Board of Education não era
uma decisão concebível, exceto na Segunda Guerra Mundial e mudanças dramáticas nas
relações raciais que foram iniciadas ou aceleradas pela guerra”, disse Michael Klarman,
um especialista em direito constitucional e história constitucional na
Harvard Law School. Foto de Martha Stewart

Existe uma crença generalizada de que os juízes interpretam a lei deixando de lado seus pontos de vista pessoais e opiniões políticas. Quão preciso é isso?

KLARMAN: O presidente da Suprema Corte, Roberts, em sua audiência de confirmação, disse que os juízes são como árbitros de beisebol chamando bolas e golpes, e essa é uma descrição simplesmente absurda do que os juízes fazem. Duvido que o presidente do tribunal Roberts acredite nisso; ele está dizendo às pessoas o que elas querem ouvir.

Se fôssemos francos sobre o que os juízes que interpretam a Constituição realmente fazem, então talvez as pessoas decidiriam tirar seu poder porque é um pouco difícil justificar nove juízes da Suprema Corte não eleitos, irresponsáveis ​​e não representativos que fazem políticas sobre questões como o aborto, a pena de morte e reforma do financiamento de campanhas.

Claro, os juízes prestam atenção a coisas como o texto da Constituição e seus próprios precedentes, mas o texto é muitas vezes aberto o suficiente em dispositivos que lidam com conceitos como "proteção igual" e "devido processo" que pessoas de diferentes convicções políticas irá naturalmente interpretar essas disposições de forma diferente. Os precedentes sempre podem ser interpretados de forma ampla ou restrita e sempre podem ser anulados pela Suprema Corte, portanto, conscientemente ou não, os juízes são inevitavelmente influenciados por seus valores pessoais. Isso tem sido verdade em toda a história americana.

Qual é o papel que a política desempenha nas decisões da Suprema Corte?

KLARMAN: Existem três maneiras de pensar sobre "política". Primeiro, a política pode ser os próprios valores dos juízes. Se você é mulher, como a juíza Sandra Day O'Connor, não é surpreendente que seja mais liberal em questões de igualdade de gênero do que em questões de federalismo. Se você é judeu, como Felix Frankfurter, não é surpreendente que tenha uma visão mais forte sobre a separação entre Igreja e Estado. Uma segunda maneira de pensar sobre “política” é como pressão política aplicada ao tribunal. Os juízes não ignoram o fato de que há limites para o que eles podem fazer politicamente. Uma razão pela qual o presidente do tribunal Roberts votou com os liberais no caso do Affordable Care Act em 2012 ou no caso do censo em 2019 é que ele entende que o tribunal tem prestado tantas decisões favoráveis ​​aos conservadores, e é possível que os progressistas estejam prestes a ganhar um grande deslizamento político em 2020, e haverá algum tipo de recompensa ou retaliação. Isso é análogo à mudança em 1937, quando o tribunal desistiu de derrubar a regulamentação econômica em face do plano de empacotamento judicial de Roosevelt. Uma terceira maneira pela qual a política influencia a tomada de decisão constitucional é que os juízes refletem os costumes sociais mais amplos de sua época. Os juízes são sempre um produto de seu tempo. Aqui estão alguns exemplos: Brown v. Board of Education não foi uma decisão concebível, exceto para a Segunda Guerra Mundial e mudanças dramáticas nas relações raciais que foram iniciadas ou aceleradas pela guerra. As decisões do tribunal da década de 1970 protegendo a igualdade das mulheres sob a 14ª Emenda não eram concebíveis sem a segunda onda do feminismo do final dos anos 1960.

Dito isso, é muito importante enfatizar que importa quem está na quadra em um determinado momento. O juiz Stanley Forman Reed era um Kentuckiano que pensava que a segregação escolar era constitucionalmente permitida. Se ele tivesse cinco no tribunal em 1954, então Brown v. Board of Education teria saído do outro lado. E [o] Obergefell [decisão que garante aos casais do mesmo sexo o direito de se casar] teria saído de outra forma em 2015 se o juiz Anthony Kennedy não tivesse ficado do lado dos liberais em questões envolvendo os direitos dos homossexuais. E o caso do Affordable Care Act e o caso do censo teriam saído do outro jeito se o presidente do tribunal Roberts não estivesse fazendo cálculos políticos sobre o que ele pensava que o tribunal poderia se safar sem comprometer sua estatura institucional.

Por que os políticos, tanto liberais quanto conservadores, se esforçam para ter domínio no tribunal se suas decisões no final seguirão a opinião pública ou a política da época?

KLARMAN: Em primeiro lugar, quando pensamos na Suprema Corte, tendemos a pensar em grandes casos constitucionais como Roe v. Wade ou Obergefell, mas existem casos de perfil inferior que valem literalmente bilhões de dólares, o que explica por que o líder da maioria no Senado, McConnell fez de encher tribunais federais com conservadores a missão de sua vida e por que bilionários de direita como Charles e David Koch se dispuseram a investir centenas de milhões de dólares em cada ciclo eleitoral na última década para eleger republicanos e nomear juízes republicanos. Esta conservadora Suprema Corte dizimou os litígios de ação coletiva, que custam às corporações que se comportaram mal bilhões de dólares; reduziu a fiscalização antitruste e limitou severamente as indenizações punitivas. A administração Trump destruiu a regulamentação ambiental, que é em grande parte a razão pela qual os irmãos Koch e outros investiram tanto dinheiro na eleição de políticos republicanos. Acima de tudo, este é um Tribunal da Câmara de Comércio. Em questões sociais e culturais, os liberais às vezes ainda vencem, mas nas questões da Câmara de Comércio, que são as questões que importam para McConnell e bilionários de direita, este tribunal tem estado mais solidamente em seu campo do que qualquer outro tribunal na história.

Há uma segunda categoria de casos que eu chamaria de casos que tratam da democracia. A Suprema Corte republicana manteve as leis de supressão de eleitores na forma de leis de identificação do eleitor e expurgos de eleitores. Os juízes republicanos rejeitaram as contestações ao gerrymandering partidário em 2019 e derrubaram uma cláusula fundamental da Lei de Direitos de Voto em 2013. Eles destruíram a regulamentação do financiamento de campanha e em 2000 elegeram um presidente republicano em Bush v. Gore. Esses são enormes benefícios para o Partido Republicano por ter juízes conservadores. O presidente Trump é bastante franco sobre isso; ele disse que o motivo pelo qual Amy Barrett deve ser confirmada ao tribunal rapidamente é porque ele precisa de um nono juiz para decidir sobre as cédulas contestadas nas eleições de novembro.

E o terceiro ponto é que, como eu disse, a composição do tribunal é muito importante, mesmo que o tribunal geralmente reflita o clima da época, como a juíza [Ruth Bader] Ginsburg gostava de dizer. É muito importante porque, se o presidente Obama tivesse nomeado o substituto de Scalia em vez de Trump nomear Gorsuch, não há chance de os juízes votarem para derrubar Roe.

Se a política da época e os valores pessoais dos juízes influenciam as decisões do tribunal, o que isso diz sobre o papel da Suprema Corte como órgão independente? 

KLARMAN: O primeiro ponto que quero fazer é enfatizar uma distinção entre a revisão judicial, que está derrubando as leis, e o Estado de Direito de maneira mais geral. O estado de direito é de vital importância, tanto para o bem da democracia quanto para o bem do capitalismo, porque, se você não tem um estado de direito, não sabe se o sistema de justiça criminal está administrando a justiça ou servindo ao interesses do regime político dominante. A mesma coisa acontece com os contratos. Se você vive em um regime em que os juízes podem ser comprados pelas forças dominantes da sociedade, você não pode confiar que os contratos serão cumpridos e, sem a execução dos contratos, você não terá capitalismo. Qualquer sociedade que deseja o estado de direito, um sistema de justiça criminal justo e o cumprimento de contratos precisa de juízes independentes.

A segunda parte da resposta requer a análise das virtudes e vícios de permitir que os juízes derrubem estatutos, porque tal sistema não é inevitável. Uma virtude, suponho, é que a prática de revisão judicial [conferindo poderes aos tribunais para invalidar estatutos como inconstitucionais] fornece alguma finalidade para questões contestadas como em Bush v. Gore, quando a controvérsia estava ameaçando separar a nação. Os juízes independentes podem ser bons em fornecer alguma medida de proteção às minorias, mas o tribunal não faz um bom trabalho nisso. A Suprema Corte de hoje não derrubou a proibição de viagens muçulmanas, que era um exemplo óbvio de animosidade religiosa, e durante a Segunda Guerra Mundial não eliminou o internamento nipo-americano. O Tribunal Roberts realmente interveio contra a democracia e se recusou a defendê-la. O vício do sistema é bastante óbvio: você tem nove juízes não eleitos e relativamente irresponsáveis ​​que fazem julgamentos políticos sobre o aborto, a pena de morte e a ação afirmativa. E esse é um sistema estranho de se ter em uma democracia.

Em sua opinião, como os juízes devem abordar a lei?

KLARMAN: Se os juízes estão fazendo coisas como fazer cumprir contratos ou o sistema de justiça criminal, quero que sejam árbitros neutros que tentam se abstrair de quem são as partes no caso e tentam descobrir quais são as regras legais. Se estamos falando sobre revisão judicial, você gostaria de nomear juízes que se inclinarão para a justiça e a igualdade. Eu entendo que esses são termos contestados, mas o que quero dizer é que se você tivesse um sistema com escravidão, você gostaria de juízes abolicionistas que, quando houvesse alguma abertura na lei, dobrariam suas interpretações contra a escravidão. Se você tivesse juízes na Alemanha nazista, gostaria que eles violassem a lei contra a perseguição aos judeus. Se você tivesse juízes no apartheid na África do Sul, gostaria que eles proferissem decisões que tentassem se inclinar contra o sistema do apartheid. Então isso significa Brown v. O Conselho de Educação está certo porque tentou nos pressionar a favor da justiça e igualdade racial, e Dred Scott estava errado porque defendeu os direitos dos proprietários de escravos. Roe v. Wade estava certo porque era importante para a igualdade das mulheres, e Plessy v. Ferguson estava errado porque apoiava a segregação racial, o que é injusto.

O tribunal hoje deve tentar resistir ao ataque do Partido Republicano à democracia, e os juízes republicanos não devem decidir a favor da supressão do voto republicano apenas porque eles próprios são republicanos. Mas é pedir a muitas pessoas que de alguma forma abstraiam suas próprias posições. No mundo de hoje, estamos tão divididos; não apenas não concordamos sobre os fatos básicos, mas todos somos capazes de contar a nós mesmos histórias que nos permitem interpretar as circunstâncias e os fatos da maneira que melhor sirva à nossa compreensão do mundo.

“Sou da opinião de que os democratas não têm escolha a não ser aumentar o tamanho do tribunal.”


O que você espera que aconteça se os democratas vencerem as eleições presidenciais?

KLARMAN: Sou da opinião de que os democratas não têm escolha a não ser aumentar o tamanho do tribunal. O principal argumento contra o aumento do tamanho do tribunal é que isso levaria a um ciclo de retaliação em que os democratas aumentam o número de juízes de nove para 13, e quando os republicanos ganham o controle da presidência e do Senado, eles aumentam para 17 em vez de 13.

Existem três respostas para essa preocupação. Primeiro, os republicanos lotaram a Corte primeiro; eles começaram roubando o assento que pertencia ao presidente Obama para preencher. Ninguém na história jamais fez isso. Mitch McConnell disse que há precedentes para não nomear um novo juiz no último ano do mandato de um presidente, mas ele apenas inventou isso. Ele mentiu. Em outras palavras, os democratas não estão iniciando essa espiral. Eles estão simplesmente respondendo na mesma moeda; eles têm o direito de controlar o tribunal por causa de quando o juiz Scalia morreu.

Em segundo lugar, os republicanos lotarão o tribunal na primeira vez em que for conveniente para seus interesses, independentemente do que os democratas façam; eles acabaram de confirmar isso desde a morte do juiz Ginsburg, envolvendo-se na hipocrisia de fazer o que eles apenas se recusaram a permitir que Obama fizesse quatro anos antes. Eles são hipócritas gritantes e nem mesmo tentam fazer um argumento em defesa da confirmação do juiz Barrett. Eles estão simplesmente dizendo: “Nós temos o poder; nós vamos fazer isso. ”

O terceiro argumento de que isso não levará a um ciclo de retaliação é o seguinte: se os democratas vencerem, como é provável que o façam, eles terão que aprovar uma legislação que consolide a democracia, ou seja, simplesmente tornar mais fácil votar, acabar com com gerrymandering partidário, tornando o dia da eleição um feriado, tornando o registro eleitoral automático, garantindo mais dias de votação antecipada e garantindo que os negros em Atlanta não tenham que esperar cinco horas para votar enquanto os brancos em Cambridge esperam apenas 30 segundos para voto. Se você fizer tudo isso, o Partido Republicano nunca ganhará outra eleição, a menos que os republicanos mudem suas políticas para torná-las mais atraentes para as pessoas. Eles terão que desistir de seu racismo, sua misoginia, sua homofobia e xenofobia. Eles terão que desistir de sua aversão ao sistema de saúde universal, ao aumento do salário mínimo, e para fornecer educação universitária gratuita e creche gratuita para pais de crianças pequenas. Todas essas políticas contam com o apoio da maioria substancial da opinião pública.

Os republicanos terão de se tornar um partido razoável que responda à opinião pública dominante. Mas a Suprema Corte poderia derrubar tudo que acabei de descrever, e isso é algo que os democratas precisam consertar. Se eles fizerem isso, o Partido Republicano se tornará um Partido Republicano diferente, e os republicanos podem muito bem admitir que perderam o senso de equilíbrio e que ficaram um pouco malucos, e poderíamos começar de novo com dois partidos razoáveis ​​que apenas discordam um pouco sobre como o governo intervencionista deve ser e como os impostos devem ser altos para os ricos, ao invés de ter um partido que não acredita mais na democracia, um partido que constrói muros na fronteira mexicana, que proíbe a migração de muçulmanos para os Estados Unidos, um partido que dificilmente tem qualquer representação em sua liderança além de homens cristãos brancos,

Esta entrevista foi condensada e editada para maior clareza e extensão.

 

.
.

Leia mais a seguir