O originalismo teve destaque em cada uma das últimas três batalhas de confirmação da Suprema Corte - as de Neil Gorsuch em 2017 , Brett Kavanaugh em 2018 e agora Amy Coney Barrett . A cada vez, equa­vocos sobre essa teoria da interpretação constitucional giravam: o originalismo não éautodestrutivo porque os Fundadores não eram originalistas? Os originalistas não ignoram as emendas escritas depois de 1789? Os originalistas pensam que a Constituição se aplica apenas a carruagens puxadas por cavalos e mosquetes?

Como professor de direito constitucional , autor de “ Uma da­vida contra os vivos: uma introdução ao originalismo ” e originalista, gostaria de responder a algumas perguntas frequentes sobre o originalismo - e desmascarar alguns dos mitos.

Originalismo éa ideia de que devemos interpretar a Constituição com seu significado original. Mas qual anã, exatamente, o “significado original” da Constituição?

Alguns originalistas argumentam que éo significado entendido por aqueles que ratificaram a Constituição nas várias convenções estaduais, ou pelo paºblico que elegeu esses ratificadores. Outros dizem que éa compreensão de um leitor razoa¡vel e bem educado . Ainda outros estudiosos afirmam que a Constituição éescrita em linguagem jura­dica e deve ser interpretada com seu significado “legal” original . Com essa abordagem, por exemplo, o termo “leis ex post fato” provavelmente se refere apenas a leis criminais retroativas , e não a todas as leis retroativas.

Embora os cra­ticos do originalismo daªem grande importa¢ncia a essas disputas intraoriginalistas , a realidade éque todas as abordagens acima geralmente levam a  mesma resposta.

Os originalistas acreditam que a Constituição éuma instrução pública para funciona¡rios legais, tanto quanto os estatutos são instruções públicas para cidada£os e funciona¡rios. Como tal, a Constituição deve ser interpretada da mesma forma que vocêinterpretaria qualquer comunicação destinada a ser uma instrução pública.

Por exemplo, se vocêencontrou uma receita de torta de maçã de 1789, vocêa interpretaria com um significado paºblico e não com um significado secreto ou esotanãrico que poderia usar para interpretar, digamos, um dia¡logo socra¡tico. Caso contra¡rio, a receita seria uma instrução ineficaz. E vocêtambém interpretaria a receita com seu significado original, ou seja, o significado que seu criador pretendia transmitir.

Isso não significa, poranãm, que devemos seguir a receita da torta de maçã. Talvez a receita tenha algum defeito fatal ou simplesmente não atenda aos gostos modernos. Nesse caso, podemos alterar a receita ou talvez abandona¡-la. Mas fazer isso não muda o que a receita realmente significa.

A Constituição funciona da mesma maneira: como instrução pública, seu significado éseu significado paºblico original. Se e por que a Constituição élega­tima e vinculativa, de modo que devemos segui-la, são questões distintas - questões profundamente contestadas mesmo entre os originalistas.

Alguns cra­ticos afirmam que o originalismo écontraproducente porque os pra³prios Fundadores não eram originalistas. Eles dizem que o originalismo éapenas uma invenção dos anos 1970 e 1980 , uma reação ao ativismo judicial do Tribunal de Warren (1953-1969). Isso éfalso.

Todos os fundadores eram originalistas. Em 1826, James Madison escreveu : “Na exposição das leis, e mesmo das Constituições, quantos erros importantes podem ser produzidos por meras inovações no uso de palavras e frases, se não controlados por uma recorraªncia ao significado original e autaªntico anexado para eles!" O presidente do tribunal John Marshall escreveu em 1827 “que a intenção da [Constituição] deve prevalecer; que essa intenção deve ser coletada de suas palavras; que suas palavras devem ser entendidas no sentido em que são geralmente usadas por aqueles a quem o instrumento foi destinado. ” Daniel Webster argumentou em 1840 que a Constituição deve ser interpretada em seu “sentido comum e popular - naquele sentido em que se supaµe que o povo a tenha entendido quando ratificou a Constituição”. E, como David P. Currie explicou em seu estudo monumental “ A Constituição no Congresso ”, entre 1789 e 1861 “quase todo mundo” no Congresso “era um originalista”.

Apesar da crena§a popular, não hádiferença entre os dois. Originalistas interpretam a Constituição com seu significado original; textualistas interpretam estatutos com seus significados originais. Mesmo manãtodo, textos diferentes.

Tanto os originalistas quanto os textualistas argumentam que a intenção secreta dos Pais Fundadores, ou a intenção legislativa dos redatores estatuta¡rios, não pode substituir o significado claro do texto. A intenção dos fundadores e redatores, no entanto, éuma evidência do que eles provavelmente quiseram dizer com o que escreveram.

Por essa raza£o, os originalistas gostam de olhar para as notas de James Madison da Convenção Constitucional. Em princa­pio, os textualistas podem olhar para a “história legislativa” como relatórios de comitaªs pelo mesmo motivo. Mas os textualistas tem medo de confiar na história legislativa porque isso não éconfia¡vel. Pode haver tantas declarações variadas e concorrentes na história legislativa de um estatuto que confiar na história legislativa anã, nas palavras do juiz Harold Levanthal , como ir a um coquetel, olhar para a multida£o e escolher apenas seus amigos.

Claro. a‰ por isso que a proteção da Primeira Emenda para a liberdade de expressão se aplica a  internet. a‰ por isso que a proibição da Quarta Emenda sobre buscas e apreensaµes irracionais se aplica aos dispositivos GPS que os policiais colocam nos carros. E, sim, épor isso que a Segunda Emenda se aplica a mais do que apenas mosquetes. Em outras palavras, os originalistas não são limitados pelas aplicações originais esperadas do texto da Constituição. Eles estãolimitados pelo significado original do texto, e esse significado pode e se aplica a circunsta¢ncias fatuais novas e muta¡veis.

A jua­za Elena Kagan, indicada pelo presidente Obama em 2010, anunciou em sua audiaªncia de confirmação que “ agora somos todos originalistas ”. Ela quis dizer que todos os jua­zes levam o texto da Constituição mais a sanãrio do que antes . Apenas três jua­zes, entretanto - Clarence Thomas , Neil Gorsuch e Brett Kavanaugh - são originalistas declarados. O juiz Samuel Alito e o presidente do tribunal John Roberts tem uma abordagem mais pragma¡tica, dando mais peso aos precedentes e a s consequaªncias. Ministros Stephen Breyer , Elena Kagan e Sonia Sotomayor acreditam que a Constituição pode e deve evoluir com o tempo.

Um equa­voco mais recente éque os originalistas ignoram todas as emendas escritas depois de 1789, ano em que a Constituição entrou em vigor. Esta éuma cra­tica estranha porque incluiria a Declaração de Direitos, que não foi adicionada até1791. Os originalistas são obrigados pormudanças na Constituição que foram feitas de maneira apropriada atravanãs do processo de emendas.

a‰ também por isso que o originalismo pode justificar e justifica Brown v. Board of Education , a decisão hista³rica de desagregação escolar. A cla¡usula de privilanãgios ou imunidades da 14ª Emenda - que estabelece que nenhum estado deve fazer ou fazer cumprir qualquer lei que restrinja os privilanãgios ou imunidades dos cidada£os dos Estados Unidos - era uma disposição anti-discriminação com respeito aos direitos civis sob a lei estadual. Se a educação éum direito civil - e é- então, uma vez que se reconhea§a que a segregação nunca foi uma questãode igualdade, mas sim de manter uma raça de americanos subordinada a outra, as escolas públicas segregadas obviamente violam a Constituição.

Isso nos leva ao equa­voco final: o originalismo não éapenas uma racionalização para resultados conservadores? A resposta curta énão." Originalistas pegam o amargo com o doce. Eles podem não gostar do imposto de renda federal ou da eleição direta de senadores, mas aceitam o significado original das emendas 16 e 17 nesses pontos. Além disso, os originalistas muitas vezes acreditam - seja sobre o aborto ou o casamento do mesmo sexo, por exemplo - que questões políticas e morais controversas devem ser decididas pelo processo legislativo democra¡tico, um processo que pode levar a resultados progressistas, liberta¡rios ou conservadores.