Opinião

O que é originalismo? Desmascarando os mitos
Originalismo é a ideia de que devemos interpretar a Constituição com seu significado original. Mas qual é, exatamente, o “significado original” da Constituição?
Por Ilan Wurman - 25/10/2020


A Suprema Corte em breve adicionará outro originalista às suas fileiras se a juíza Amy Coney Barrett for confirmada. Stefani Reynolds / Getty Images

O originalismo teve destaque em cada uma das últimas três batalhas de confirmação da Suprema Corte - as de Neil Gorsuch em 2017 , Brett Kavanaugh em 2018 e agora Amy Coney Barrett . A cada vez, equívocos sobre essa teoria da interpretação constitucional giravam: o originalismo não é autodestrutivo porque os Fundadores não eram originalistas? Os originalistas não ignoram as emendas escritas depois de 1789? Os originalistas pensam que a Constituição se aplica apenas a carruagens puxadas por cavalos e mosquetes?

Como professor de direito constitucional , autor de “ Uma dívida contra os vivos: uma introdução ao originalismo ” e originalista, gostaria de responder a algumas perguntas frequentes sobre o originalismo - e desmascarar alguns dos mitos.

O que é originalismo?

Originalismo é a ideia de que devemos interpretar a Constituição com seu significado original. Mas qual é, exatamente, o “significado original” da Constituição?

Alguns originalistas argumentam que é o significado entendido por aqueles que ratificaram a Constituição nas várias convenções estaduais, ou pelo público que elegeu esses ratificadores. Outros dizem que é a compreensão de um leitor razoável e bem educado . Ainda outros estudiosos afirmam que a Constituição é escrita em linguagem jurídica e deve ser interpretada com seu significado “legal” original . Com essa abordagem, por exemplo, o termo “leis ex post facto” provavelmente se refere apenas a leis criminais retroativas , e não a todas as leis retroativas.

Embora os críticos do originalismo dêem grande importância a essas disputas intraoriginalistas , a realidade é que todas as abordagens acima geralmente levam à mesma resposta.

Por que originalismo?

Os originalistas acreditam que a Constituição é uma instrução pública para funcionários legais, tanto quanto os estatutos são instruções públicas para cidadãos e funcionários. Como tal, a Constituição deve ser interpretada da mesma forma que você interpretaria qualquer comunicação destinada a ser uma instrução pública.

Por exemplo, se você encontrou uma receita de torta de maçã de 1789, você a interpretaria com um significado público e não com um significado secreto ou esotérico que poderia usar para interpretar, digamos, um diálogo socrático. Caso contrário, a receita seria uma instrução ineficaz. E você também interpretaria a receita com seu significado original, ou seja, o significado que seu criador pretendia transmitir.

Isso não significa, porém, que devemos seguir a receita da torta de maçã. Talvez a receita tenha algum defeito fatal ou simplesmente não atenda aos gostos modernos. Nesse caso, podemos alterar a receita ou talvez abandoná-la. Mas fazer isso não muda o que a receita realmente significa.

A Constituição funciona da mesma maneira: como instrução pública, seu significado é seu significado público original. Se e por que a Constituição é legítima e vinculativa, de modo que devemos segui-la, são questões distintas - questões profundamente contestadas mesmo entre os originalistas.

Os fundadores foram originalistas?

Alguns críticos afirmam que o originalismo é contraproducente porque os próprios Fundadores não eram originalistas. Eles dizem que o originalismo é apenas uma invenção dos anos 1970 e 1980 , uma reação ao ativismo judicial do Tribunal de Warren (1953-1969). Isso é falso.

Membros da Suprema Corte em 1967, quando era liderada pelo Chefe de Justiça
Earl Warren (fileira inferior, centro). O Tribunal Warren (1953-1969) teve uma maioria
liberal e julgou casos monumentais nos Estados Unidos, incluindo
a segregação escolar. Bettman / GettyImages

Todos os fundadores eram originalistas. Em 1826, James Madison escreveu : “Na exposição das leis, e mesmo das Constituições, quantos erros importantes podem ser produzidos por meras inovações no uso de palavras e frases, se não controlados por uma recorrência ao significado original e autêntico anexado para eles!" O presidente do tribunal John Marshall escreveu em 1827 “que a intenção da [Constituição] deve prevalecer; que essa intenção deve ser coletada de suas palavras; que suas palavras devem ser entendidas no sentido em que são geralmente usadas por aqueles a quem o instrumento foi destinado. ” Daniel Webster argumentou em 1840 que a Constituição deve ser interpretada em seu “sentido comum e popular - naquele sentido em que se supõe que o povo a tenha entendido quando ratificou a Constituição”. E, como David P. Currie explicou em seu estudo monumental “ A Constituição no Congresso ”, entre 1789 e 1861 “quase todo mundo” no Congresso “era um originalista”.

Qual é a diferença entre originalismo e textualismo?

Apesar da crença popular, não há diferença entre os dois. Originalistas interpretam a Constituição com seu significado original; textualistas interpretam estatutos com seus significados originais. Mesmo método, textos diferentes.

Tanto os originalistas quanto os textualistas argumentam que a intenção secreta dos Pais Fundadores, ou a intenção legislativa dos redatores estatutários, não pode substituir o significado claro do texto. A intenção dos fundadores e redatores, no entanto, é uma evidência do que eles provavelmente quiseram dizer com o que escreveram.

Por essa razão, os originalistas gostam de olhar para as notas de James Madison da Convenção Constitucional. Em princípio, os textualistas podem olhar para a “história legislativa” como relatórios de comitês pelo mesmo motivo. Mas os textualistas têm medo de confiar na história legislativa porque isso não é confiável. Pode haver tantas declarações variadas e concorrentes na história legislativa de um estatuto que confiar na história legislativa é, nas palavras do juiz Harold Levanthal , como ir a um coquetel, olhar para a multidão e escolher apenas seus amigos.

A Constituição originalista se aplica às circunstâncias modernas?

Claro. É por isso que a proteção da Primeira Emenda para a liberdade de expressão se aplica à internet. É por isso que a proibição da Quarta Emenda sobre buscas e apreensões irracionais se aplica aos dispositivos GPS que os policiais colocam nos carros. E, sim, é por isso que a Segunda Emenda se aplica a mais do que apenas mosquetes. Em outras palavras, os originalistas não são limitados pelas aplicações originais esperadas do texto da Constituição. Eles estão limitados pelo significado original do texto, e esse significado pode e se aplica a circunstâncias factuais novas e mutáveis.

Todos os juízes da Suprema Corte são originalistas?

A juíza Elena Kagan, indicada pelo presidente Obama em 2010, anunciou em sua audiência de confirmação que “ agora somos todos originalistas ”. Ela quis dizer que todos os juízes levam o texto da Constituição mais a sério do que antes . Apenas três juízes, entretanto - Clarence Thomas , Neil Gorsuch e Brett Kavanaugh - são originalistas declarados. O juiz Samuel Alito e o presidente do tribunal John Roberts têm uma abordagem mais pragmática, dando mais peso aos precedentes e às consequências. Ministros Stephen Breyer , Elena Kagan e Sonia Sotomayor acreditam que a Constituição pode e deve evoluir com o tempo.

Os originalistas ignoram a Reconstrução? Eles rejeitam Brown v. Board?

Um equívoco mais recente é que os originalistas ignoram todas as emendas escritas depois de 1789, ano em que a Constituição entrou em vigor. Esta é uma crítica estranha porque incluiria a Declaração de Direitos, que não foi adicionada até 1791. Os originalistas são obrigados por mudanças na Constituição que foram feitas de maneira apropriada através do processo de emendas.

É também por isso que o originalismo pode justificar e justifica Brown v. Board of Education , a decisão histórica de desagregação escolar. A cláusula de privilégios ou imunidades da 14ª Emenda - que estabelece que nenhum estado deve fazer ou fazer cumprir qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos - era uma disposição anti-discriminação com respeito aos direitos civis sob a lei estadual. Se a educação é um direito civil - e é - então, uma vez que se reconheça que a segregação nunca foi uma questão de igualdade, mas sim de manter uma raça de americanos subordinada a outra, as escolas públicas segregadas obviamente violam a Constituição.

O originalismo é apenas uma manobra conservadora?

Isso nos leva ao equívoco final: o originalismo não é apenas uma racionalização para resultados conservadores? A resposta curta é não." Originalistas pegam o amargo com o doce. Eles podem não gostar do imposto de renda federal ou da eleição direta de senadores, mas aceitam o significado original das emendas 16 e 17 nesses pontos. Além disso, os originalistas muitas vezes acreditam - seja sobre o aborto ou o casamento do mesmo sexo, por exemplo - que questões políticas e morais controversas devem ser decididas pelo processo legislativo democrático, um processo que pode levar a resultados progressistas, libertários ou conservadores.

As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es), não refletindo necessariamente a posição institucional do maisconhecer.com


Ilan Wurman
Professor Associado de Direito, Arizona State University

 

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